第13章  反不正当竞争法律制度

第一节  反不正当竞争法概述

一  不正当竞争行为

（一）不正当竞争行为的概念

1.竞争性

2.反道德性

3.违法性

(二）不正当竞争行为的表现类型

1.欺骗性表示行为；

2.商业贿赂行为 ；

3.误导性宣传行为；

4.侵犯商业秘密行为；

5.不当附奖赠行为；

6.商业诋毁宣传行为；

7.互联网特殊不正当竞争行为；

（三）不正当竞争行为的危害

1.损害市场机制，破坏市场秩序；

2.侵犯竞争者和消费者的权益

3.危害信用和社会公德

经济法价值

内在功能性   外在主观性

权利与义务是广义上的权利包括职权和权力义务包括职责义务经济法主体及其行为具有非均质性或称差别性   调制主体享有

经济法中的权利包括职权和权利

调制主体享有特定的职权和职责，而调制

五 反垄断法适用除外

（一）反垄断法适用除外的含义

   反垄断法适用除外，指在规定反垄断法适用范围和适用反垄断法时，将符合特定条件的领域，事项或行为例外而不适用反垄断法基本规定的一项制度

（二）反垄断法适用除外的制度价值

  不适用反垄断法的基本规定，采取除外规定，主要体现在：

（1）扬长避短，实现反垄断法经济社会效益的最大化；

（2）稳定性和权变性相结合，适应一般共性和某些特殊个性；

（3）最大限度的体现和维护国家整体利益。

（三）反垄断法适用除外的条件和范围

1.反垄断法适用除外的条件

（1）特殊主体的特定行为。

（2）非特殊主体特定情况下的特定行为。

我国 反垄断法 中适用除外规定，集中体现在以下

一是联合限制竞争；

二是滥用市场支配地位；

三是滥用知识产权；

四是农业生产者及农村经济组织的特定行为。

（四）反垄断法适用除外的立法模式

各国所采用的有三种形式：

（1）基本法的专门条款；

（2）其他法律中专门条款

（3）单行立法。

四 反垄断法的域外效力

（一）反垄断法域外效力的含义

   法律规范的效力范围，一般及于本国国家权力所及的空间和商家及其管辖的对象，包括法律规范的空间效力，时间效力和对人的效力。反垄断法在效力范围上的特殊性体现在空间效力和对人的效力上

    其空间效力不限于国家领土，其对人的效力也不仅采用属人主义，属地主义或者属人属地相结合的原则。

  国内反垄断法效力范围超越国家领土，适用于对国内市场竞争产生影响的垄断行为的现象，称之反垄断法的域外效力-对国内企业产生效果判断依据

（二）反垄断法域外效力的缘起

1.起源于1945年美国铝公司的垄断案。

2.1982年美国的对外贸易反垄断改进法规定为平衡分析方法，并在1995年美国 反托拉斯国际操作执行制单 中得到进一步体现。

（三）反垄断法域外效力的发展

    国际上的国家主权原则和不干预他国内政原则，对判决的执行存在很大的困难。

  履行地原则要求：即使经营者之间协议的达成地点在欧盟区域之外，但如果其履行地点在欧盟与区内，也可以适用欧盟反垄断法。

  单一经营者原则：要求将跨国公司分布在不同国家和地区的企业视为一个经营者，如果其中的一个企业违反反垄断法，其责任则可以延申到该跨国公司的其他企业。

二 发垄断法执行的一般程序

    反垄断法的执行程序是执行主体全面履行法定职责的程序。执行主体在履行特定行为的许可，对违法行为的查处，对竞争状态的监控，对指定行为的规制等法定职责时，都应当按照相应的程序。

（一）启动

  启动对违法行为的查处程序，必须基于法定原因

1.垄断行为受害人的申请或控告，经依法受理后

2.其他组织或个人报告（举报），经依法受理后

3.主管机构自行启动

（二）调查

1.调查的启动

2.调查的方式

   现场检查，询问，资料调阅，证据的查封，扣押，银行账户的查询。

3.调查的程序规范

（1）实施调查时，执法人员不少于2人，并出示执法证件；

（2）执法人员进行询问和调查，应制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字；

（3）反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务

（4）被调查的经营者，利害关系人有权陈述意见

4.调查的中止，终止和恢复调查

（三）审议

（四）决定

（1）违法与非的认定

（2）如属于违法行为，则应采取制裁措施：宣布行为违法，无效；责令行为人停止违法行为；给予受害人赔偿；给予罚款；提起诉讼或者民事，刑事出处分建议等。

（3）如不属于违法行为，亦作出相关的决定，认可或许认可其行为，如经营者联合协议，经营者集中行为和其他市场行为。

（五）执行

  主管机关可依法强制执行。

二  反垄断法执行的基本路径和原则

（一）结构主义与行为主义

  结构主义与行为主义，是规制垄断中逐步形成的两种路径。

   滥用市场支配地位的基本特征表明，经营者具备市场支配地位和滥用这种地位行为，是滥用市场支配地位行为不可或缺的要件。

  滥用市场支配地位行为的两种路径，在反垄断法中被称为行为主义和结构主义。

一是仅仅规制滥用市场支配地位的行为；

二是阻止经营者市场支配地位的形成，进而达到规制滥用市场支配地位行为的效果。

 结构主义：日本和美国为代表

 行为主义：以德国，法国和欧盟为代表

 （二）本身违法原则和合理原则

  本身违法原则，又称为当然违法原则，指规制限制竞争的行为，在适用法律，判断其违法时，对一旦发生即会对市场竞争造成损害的限制竞争行为，只要确认该行为发生即认定其违法，且不再考虑其他因素。（其他因素，指行为的目的，行为人的市场支配地位，行为的实际损害是否发生，行为人的其他抗辩等）

 合理性原则，指为规制限制竞争行为，在适用法律，判断其违法性时，对市场竞争损害的发生与否损害的大小不确定的限制竞争行为，即要确认该行为是否发生，还要确认和考量行为人的市场地位，经济实力，行为目的，方式和对市场竞争所造成的损害后果等诸多因素。

第六节  反垄断法的执行与适用

一  反垄断法的执行主体

（一）反垄断法执行主体的职责

（1）特定行为许可

（2）违法行为查处

（3）竞争状况监控

（4）制定行为规则

（二）反垄断法执行主体的权力

1.调查权--准司法全，准立法权

2.许可权

3.制裁权

4.一般调研权

5.规则制定权

6.起诉权

（三）反垄断法执行主体的一般特征

1.法定性

2.权威性--机构层次高；权力大且相对独立行使

3.人员专业性强

（四）我国反垄断执行体制

1.研究拟定有关竞争政策

2.组织，调研，评估市场总体竞争状况，发布评估报告

3.制定，发布反垄断指南

4.协调反垄断行政执法工作

5.国务院规定的其他职责

三 行政性垄断行为的规制路径

（一）进一步完善我国经济和政治体制

（二）修正政府部门及其工作人员考核，福利机制

（三）不断完善和严格实施 反垄断法，修订与市场经济体制不相适应的法律，健全社会主义市场经济法治 

二 行政性垄断的成因和危害

（一）行政性垄断行为的成因

1.行政性垄断的体制成因

2.行政性垄断的机制成因

3.行政性垄断的法治成因

4.行政性垄断的观念成因

（二）行政性垄断行为的危害

  具有滥用市场支配地位行为，联合限制竞争行为者集中行为的全部危害。行政性垄断行为因其由公权力的行政集团所为，具有传统垄断行为所不具备的更严重的危害。

1.破坏同一市场，限制公平竞争，阻碍现代市场经济体制的建立和完善；

2.与民争利，侵犯民权，助长维护和强化行政腐败，毒化社会风气；

3.强化官本，忽视民本，破坏社会主义政治民主和制度文明。

第五节  行政性垄断行为

一  行政性垄断行为的概念和特征

（一）行政性垄断行为的概念

  在反垄断法律制度中，滥用市场支配地位行为，联合限制竞争行为和经营者集中行为被称为反垄断法的三大支柱。

  行政性垄断，在我国当代的表现尤为突出。

 行政性垄断，指行政机关和法律，法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，违反法律规定实施的限制市场竞争的行为。

（二）行政性垄断的法律特征

1.行政性垄断行为的主体

    施动者是政府及其部门。国家权力本身就是垄断性的权利，作为国家权力之一的行政权力，就是垄断性权力。根据我国现行宪法 立法法的规定，将国务院排除在行政权垄断行为主体之外，通过延申纳入到主体范围。

 行政性垄断行为的主体包括：

1）国务院各部门，直属机构和有行政权力的办事机构，直属事业单位；

2）地方各级人民政府

3）地方各级人民政府各部门，直属机构和有行政权力的办事机构，直属事业单位；

4）法律，法规授权的其他具有管理公共事务之恶能的组织。

2.行政性垄断行为的表现

   某些影响市场竞争和效率的普遍存在的，危害严重的，特性突出的行政性垄断行为需要规制，如：

1）行政性强制交易；

2）行政性限制市场准入。

    歧视价格，歧视性技术要求，歧视性行政许可，直接限制，歧视性要求，不平等待遇限制投资或者设立分支机构，其他妨碍地区见自由流通的其他行为。

3）行政性前置经营者限制竞争。

  上述三类行为，可能仅是具体行政行为，有可能是具体行政行为和抽象行政行为合一，还有可能仅通过抽象行政行为限制市场竞争，即抽象行政性行政垄断行为。

    抽象行政性垄断行为，指行政机关违反反垄断法律规定，滥用行政权力，制定排除或者限制竞争的规定，妨碍市场竞争的行为。

四  经营者集中行为的动因和利弊

（一）经营者集中行为的动因合理性

   经营者集中特别是合并可以为经营者带来以下利益：规模经济效益；减少竞争对手，提供市场份额；减轻税收负担；通过交易内部化降低交易成本；有助于国家调整和完善产业结构---动因和合理性

（二）经营者集中的弊害

  经营者集中会迅速提高市场地位，可产生市场支配地位，对外排挤竞争或者限制竞争，对内出现无效率，阻碍所在产业，行业或地区经济发展，损害消费者权益。

  反垄断法对经营者集中行为既不是放任，也不是一概禁止，即采用“规制”的政策。

  规制方式：各国大多采用前置性的申报许可程序。对于资产，销售额，市场占有率等达到一定数量的经营者集中行为，应当向反垄断主管部门申报。如果经营者集中不产生限制竞争或者损害有效集中的后果，或者不具有产生该后果的可能性，那么应当被许可，否则将不被许可，给予附限制条件的许可。

第四节  经营者集中行为

一 经营者集中的概念和特征

（一）经营者集中的概念

  垄断，寡占，垄断竞争等不完全竞争的市场结构的形成，有来自于经营者自身资本的积累或聚积，其他的则来自经营者各种形式的集中，包括联合行为，经营者控制和经营者合并等。

   对经营者集中行为的规制，成为反垄断规制制度中的一个重要制度。

  经营者集中，指经营者通过合并，收购，委托经营，联营或者其他方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为。

 （二）经营者集中的特征

1.主体是经营者

2.行为目的和后果是迅速集合经济力，提高市场份额，提升市场地位；

3.经营者集中行为属于市场行为中的组织调整行为，具体方式包括经营者合并和不形成新的经营者的股份或资产收购，委托经营者或联营，业务或人事控制等。

二 经营者集中的类型

（一）经营者合并

    经营者合并，指两个或者两个以上经营者合为一个经营者。

  经营者合并的类型：

1.新设合并，吸收合并；

2.纵向合并，横向合并和混合合并；横向合并更容易产出垄断；

3.经营者合并，是多个部门法都关注的问题

（二）经营者控制

    经营者控制，指经营者通过收购，委托经营，联营和其他方式控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。

   经营者控制的类型：

用股权和资产的方式控制；订立委托合同，联营合同获得对其他经营者的控制权；变更其享有的债券而获得对其他经营者的控制。

财产控制，业务控制，人事型控制

横向控制，纵向控制

  经营者控制的反垄断法问题：因控制导致产生市场支配地位，事实上产生的联合限制竞争的效果--反垄断法予以规制。

五 联合限制竞争行为的成因与利弊

（一）联合限制竞争行为的经济动因

  在其他因素不变的情况下，参与联合限制竞争行为，有助于减少经营者的生产，交易成本，提高或维护较高的销售价格，有助于提高利润率。

（二）联合限制竞争行为的合理性

1.有助于减少经营者的交易成本，提高交易效率。

2.处于弱势地位的经营者，通过横向和纵向联合，增进不同品牌的商品和服务之间的竞争，可增强与处于支配地位经营者的竞争能力，在一定程度上增强竞争，--联合限制竞争的合理性之一。

3.弱弱集体联合--对抗强者--形成有效竞争关系--促进竞争弱-

4.反对强强联合--垄断--限制竞争，垄断利润

（三）联合限制竞争行为的弊害

1.形成价格联合，从根本上排除了相互之间的竞争

2.如划分市场，使在各自市场上取得支配地位，从而排除了相互竞争的可能性-垄断-限制竞争-垄断利润。

3.横向联合虽有可能在一档程度上促进竞争，但其对竞争的损害是确定的，弊大于利。

  各国对联合限制竞争行为均予以规制，但政策立场不同，对大多数横向联合限制竞争是禁止，而对纵向联合限制竞争则不同情况，有条件的允许，限制或禁止。

我国 反垄断法 第15条规定，对能够改进技术，提高质量，降低成本，增进效率，或者增强中小经营者的竞争力，增进社会公共利益，有助于渡过经济不景气阶段，保障国际贸易中本国利益等作用的联合限制竞争行为，且实施该行为的经营者能够证明该行为不会严重限制竞争，且能使消费者分享由此产生的利益的，可以作为适用除外，不被禁止或者不承担相应的法律责任--适用除外。

三  横向联合限制竞争的主要表现

（一）固定价格

   处于产业链同一环节的经营者通过协议等协同一致的方式确定，维持或者改变价格的行为。

  固定价格的行为又称为价格协议，价格联盟等。

（二）划分市场

  划分市场指处于产业链同一环节的经营者通过协议等协同一致的方式限定产品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场的行为。

（三）联合限制

联合抵制，是处于产业链同一环节的经营者通过协议等协同一致的方式拒绝与特定交易相对人交易的行为。

  采取统一行动，孤立抵制特定经营者，致使无人与其交易，迫使他接受不公平条件或者使其破产倒闭。联合方位置不得有不同意见和行动，即联合方中不存在竞争，就具有了控制权和决定权，联合绞杀特定交易人。

（四）不当技术联合

  具有竞争关系的经营者以排除或者限制竞争为目的，制定技术标准，限制购买新技术，新设备，或者限制开发新技术，新产品等。

四 纵向联合限制竞争的主要表现

（一）限制转售价格

  在同一产业链中上一个环节的经营者，通过协议确定下一环节或者多个环节的经营者销售价格的行为，包括限制最低价格，最高价格和固定某一个价格。（限制最高价格一般不被认定为违法行为）

（二）独家交易

  在同一产业链中上一环节经营者与下一环节经营者之间，利用其一方或双方各自的市场支配地位，通过协议约定对方或者双方在特定地区不与第三方发生与对方有竞争关系的产品或服务交易的行为。

（三）特许协议

  经营者将其投入流通的产品和服务的商标，企业形象标识，经营方式，专用技术等整体或部分有偿的准许其他经营者在特定地区使用的协议。

   串通招投标行为列为垄断行为。投标方的串通行为属于横向联合限制竞争；招标方和投标方串通则为纵向联合限制竞争。 

第三节 联合限制竞争行为

一 联合限制竞争行为的概念和特征

    经营者为限制竞争而达成的协议，决定或者其他协同一致的行为。

联合限制竞争行为的特征：

1.行为主体是经营者或者经营者团体（从业人员或专业人员的团体）

2.客观方面是签订协议，决议或者其他协同一致的行为

3.目的和后果是排除或者限制竞争。虽然签订协同一致的行为，但没有排除限制竞争目的和后果，不构成联合限制竞争。--注重实质要件

4.联合限制竞争行为需要有特定的市场条件

  联合限制竞争主要发生在市场集中度较高，成本结构类似，买方中立和存在市场进入障碍的市场中

二 联合限制竞争行为的分类

（一）不同内容的联合

1.价格联合

2.市场额度联合

3.市场区域联合

4.技术开发与技术标准的联合

5.交易相对人选择上的联合，主要是联合抵制

6.其他联合

（二）产业链上不同关系主体之间的联合：

   横向联合和纵向联合

四 滥用市场支配地位行为的危害

（一）践踏平等交易规则，破环公平竞争秩序

（二）掠夺社会资源，侵犯其他经营者和消费者利益

（三）效率低下，损失社会整体福利，阻碍社会进步

（四）俘获政府，左右政府的市场规制法律和政策

损害其他经营者利益，损害消费者利益，阻碍整体利益

（二）滥用市场支配地位行为的表现

1.垄断高价和垄断低价

垄断高价，低价的重要指标：交易价格对应的利润远高于平均利润率。

2.掠夺性定价

掠夺性定价，指具有市场支配地位的经营者以排挤竞争对手为直接目的的而低于成本的价格销售商品和提供服务的行为。

3.拒绝交易

拒绝交易，指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。

4.独家交易

独家交易，指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。

5.搭售

搭售，指具有市场支配地位的经营者，在销售其市场 份额高的商品和服务时，搭配销售其市场份额低的商品和服务的行为。

6.差别待遇

差别待遇，指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，对条件相同的交易相对人设定不同的交易价格等交易条件的行为。

 三 滥用市场支配地位行为

（一）滥用市场支配地址行为的基本特征

滥用市场支配地位行为的基本特征体现在：

1.行为主体是具有市场支配地位的经营者

2.行为的目的是通过排除或者限制竞争或提高市场地位，获取超额垄断利益

3.行为后果是对市场竞争的实质性损害或者损害的可能性

4.行为没有正当理由

滥用市场支配地位行为，指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位所实施的限制竞争的行为

第二节  滥用市场支配地位行为

一 相关市场及其界定

  相关市场，指经营者在一定时间内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场，要分别界定商品市场和地域市场。

（一）商品市场及其界定

  商品市场是经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围，包括同类品的范围和替代品的范围。

  从需求替代角度界定相关商品：需求者因价格或者其他竞争因素变化，转向或考虑向购买其他商品的证据；商品的外形，特征，质量和技术特点等总体特征和用途；商品之间的价格差异；商品的销售渠道等。

  从供给角度界定相关商品市场，考虑其他经营者对商品价格等竞争因素的变化做出的反应的证据，转产的难易，时间，额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。

（二）地域市场及其界定

  地域市场指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的地域范围。发生竞争关系总有一个地域边界的，由于消费需求和偏好，跨区域交通成本，贸易制度的限制，能够发生竞争关系的商品在市场的地域总是有边界的。

二 市场支配地位及其认定

（一）市场支配地位

   市场支配地位，指经营者在相关市场中对其他经营者的较大影响力。

（二）市场支配地位的认定

一般以市场份额为主，兼顾市场行为及其相关因素

（1）市场份额及其相关市场的竞争状况。

（2）在销售市场或者原材料采购市场的影响力

--市场资源的影响力和决定权

（3）财力和技术条件

（4）交易向对方的依赖性

（5）其他经营者进入相关市场的难易程度